AVALDE EŞİN RIZASINA DAİR TARTIŞMALAR VE YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARININ YORUMU

AVALDE EŞİN RIZASINA DAİR TARTIŞMALAR VE YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARININ YORUMU ELİF GÜR[1]

ÖZET

Kanun koyucu 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 584.maddesinde şahsi bir teminat türü olan kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için eşin rızasının aranacağına dair hükme yer vermiş ve aynı kanunun 603. Maddesinde kefalet ile ilgili hükümlerin benzer teminat sözleşmelerine de uygulanacağına yer vermiştir. Tartışma konusu olan durum ise ticari hayatta sıklıkla kullanılan ve kambiyo senetlerine özgü bir teminat olan avalde eşin rızasının aranıp aranmayacağı ve bu hususun aile birliğinin korunması ve ticari hayatın devamlılığı yönünden etkilerinin nasıl olacağı olmuştur.

Anahtar Kelimeler: Aval, Eşin Rızası, Kefalet, Kambiyo Senetleri

GİRİŞ Eski dönemlerde borçlunun borcunu ödeyememesi durumunda şahıs ile sorumluluğa gidilirken, hem alacaklının alacağını tahsil etmesini sağlamayan hem de ilkel bir intikam içgüdüsüne dayanan bu uygulamadan günümüzde vazgeçilmiş ve borç ilişkilerinde “malvarlığı ile sorumluluk” söz konusu olmuştur. Borçlunun borçtan şahsı ile sorumlu olmaması ve sadece malvarlığı ile sorumlu olması sonrası alacağa kavuşabilmek için borcu teminat yoluyla güvenceye almak borç ilişkisinin güvenilirliği için önemli bir hale gelmiştir. Bu teminat ipotek, ipotek rehni gibi ayni bir teminat olabileceği gibi; kefalet, aval gibi şahsi bir teminat da olabilir.[2]

Kefalet Sözleşmesi Kefalet Sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu 581.maddede “Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.” denilerek tanımlanmıştır. Kefalet sözleşmesi niteliği itibarı ile tek tarafa borç yükleyen ve ivazsız bir sözleşmedir. Kefalet borcu asıl borçtan bağımız bir para borcu olarak karşımıza çıkar. Yine kefalet sözleşmesinden kaynaklanan borç, tali (ikincil nitelikli) bir borç olma özelliği yanında, fer’i bir nitelikte bir borçtur. Kefalet sözleşmesi mevcut ve geçerli bir esas borcun varlığını gerektirmektedir. Böylece kefilin yükümlülüğü asıl borçtan kaynaklanan yükümlülüğe bağlı olmaktadır. Asıl borcun geçersiz olduğu hallerde kefilin sorumluluğu da söz konusu olamaz. Bu kefalet sözleşmesinin fer’i nitelikte olmasının bir sonucudur. Yine kefalet sözleşmesinin geçerli bir şekilde kurulabilmesi için yazılı şekilde yapılması, kefilin sorumlu olduğu azami miktarın ve kefalet tarihinin yazılması gereklidir. Kefaletin müteselsil kefalet olduğu durumlarda ise bu geçerlilik unsurlarını kefilin kendi el yazısı ile yazması aranır. Bu geçerlilik şartlarına ek olarak TBK 584. maddede kefalet sözleşmesinde eş rızasına ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir. İşbu hüküm uyarınca eşler hakkında verilmiş bir ayrılık kararı bulunmadıkça yahut yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça eşler ancak diğerinin yazılı rızası ile kefil olabilir. Bu yazılı rızanın ise en geç kefalet sözleşmesi kurulmadan veya kurulma anında verilmiş olması gerekmektedir. Kefalet sözleşmesi kurulduktan sonra yapılacak değişiklikler için ise kefilin sorumluluğunu arttıran değişiklikler için tekrar eşin rızası aranırken; kefilin sorumluluğunu azaltacak değişiklikler için eşin rızası aranmaz. Kanun koyucu bu düzenleme ile aile hayatı için tehlikeli olabilecek borçlanmaların önüne geçmeyi, eşlerin birbirinden habersiz şekilde aile birliğini olumsuz etkileyecek teminatların altına girmemesini istemiş; kısaca aile birliğini korumak için bu düzenlemeyi getirmiştir. Gerçekten de uygulamada kefil; aile faktörünü düşünmeden hareket edebilmekte, sırf hatır dolayısıyla teminat verebilmekte ve sonrasında ailesini haciz kurumu ile karşı karşıya bırakabilmektedir. Bununla ilgili 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sı 41.maddesinde “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.” hükmü ile aile birliğinin devlet uygulamaları ile korunması anayasal güvenceye alınmıştır.

Kefalet sözleşmesinde eşin rızasının aranmayacağı istisnai haller de sayılmıştır. Bu haller; kefaletin ticari işletme veya şirket için verileceği ve mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı olan şahıslar tarafından verilecek olan kefalettir. [3] TBK 603. Maddede kefalet ile ilgili hükümlerin kişisel teminat verilmesine ilişkin diğer sözleşmelere de uygulanacağı belirtilmiştir. İlgili maddeye göre “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” denilmiştir. Bunun sebebi kefalet sözleşmesinin hükümlerinden ve şekil şartlarından kurtulmak isteyen tarafların kefalet sözleşmesi yerine isimsiz garanti sözleşmeleri yaparak kanunu dolanma yoluna gitmeleriydi. Özellikle bankalar tarafından yapılan bu uygulama çoğu zaman Yargıtay kararları ile iptal edilmekteydi. Başka teminat sözleşmelerine uygulanacak hükümler kefaletin şekli, kefil olma ehliyeti ve eşin rızası olup; şahsi teminat gerektiren sözleşmelerden avalde eşin rızasının kefalet sözleşmesi hükümlerince uygulanıp uygulanmayacağı uygulamada karışıklığa yol açmış ve Yargıtay bu hususta içtihadı birleştirme yoluna gitmiştir. Kefalete ilişkin hükümlerin başka sözleşmelere de uygulanabilmesinin şartlarından ilki kişisel güvencenin “gerçek kişilerce” verilmesidir. Gerçek kişiler dışında vakıf, dernek, şirket gibi tüzel kişilerce verilecek olan teminatlarda bu şart aranmaz. Ayrıca yine TBK 584’e göre gerçek kişi olmasına rağmen mesleki faaliyet ve ticari işletme için teminat verilmesi durumunda da eş rızasına gerek olmaz. İkinci bir şart ise verilen teminatın şahsi teminat olması gerekmekte olup; rehin vb. ayni teminatlar bu kapsama girmemektedir. Üçüncü şart ise, gerçek kişilerce şahsi teminat verilmesine yönelik olarak yapılan ve kefalet adı altında olmayan bir sözleşmenin mevcut olması gerekmektedir. Aval ve Kefaletin Karşılaştırması Yukarıda kefalet sözleşmesi ve bu sözleşme ile ilgili hükümlerin hangi sözleşmelerde uyarlanabileceğine yönelik yapılan açıklamalardan sonra tartışmalı olan “avalde eşin rızası” konusuna gelmeden önce aval ile ilgili kısaca bilgi vermekte fayda görüyorum: Aval kambiyo senetlerine özgü ve ticari hayatta sıklıkla kullanılan bir teminat türüdür. Gerçek kişilerce verilebileceği gibi tüzel kişiler de aval verebilir. Aval şerhi doğrudan senedin üzerine veya alonj üzerine “aval içindir”, “teminattır” vb. anlama gelen bir yazı ile yazılır. Eğer yazısız bir şekilde imza atılırsa senedin her yerine atılan imza, aval olarak geçer ve avalin kimin için verildiği belirtilmemişse keşideci için verilmiş sayılır.[4] Kambiyo senetlerinde ehliyet konusu TTK 670.maddedeki genel hükümlere atıf yapılarak düzenlendiği için sözleşme ile borçlanma ehliyeti olan kişisinin kambiyo taahüdü altına girmeye de ehliyeti vardır. [5] Aval veren kişi kimin için borç altına girdiyse aynen onun gibi sorumlu olur. Kefalet sözleşmesinden bir farkı da aval verenin teminat altına aldığı borç şekil noksanlığı haricinde başka bir sebepten batıl olsa da aval verenin borcu devam eder.[6] Yani aval kefalet gibi fer’i nitelikte bir borç değil, bağımsız bir borçtur. Bu sebeple avalistin lehine aval verdiği kişinin borcu geçersiz olsa bile avalist bu geçersizliği yani asıl borçludan kaynaklı şahsi def’ileri ileri süremez. Aval niteliği itibariyle müteselsil bir borçtur ve kefalet sözleşmesindeki gibi ayrıca “müteselsilen” ibaresi düşmeye gerek yoktur. Lehine aval verilen kişinin zamanaşımının kesilmesi halinde avalist için zamanaşımı kesilmez, devam eder. Aval veren taahhüt ettiği borcu ödeme zorunluluğu altında ödediği takdirde lehine borç altına girdiği kişi ve senette ona karşı sorumlu olan diğer borçlulara/cirantalara rücu edebilir. Ödeme zorunluluğu bulunmaksızın müracaat hakkı olmayan bir halefe ödeme yapan avalist, rücu hakkı kazanamaz. Kambiyo senetlerine özgü bir teminat türü olan avalde eşin rızasının aranıp aranmaması gerektiği hususu kambiyo senetlerinin “sebepten soyut”, “mücerret” olması nedeniyle tartışmaya açıktır. Bunun anlamı kambiyo senedinin temel borç ilişkisinden bağımsız bir varlığının olması ve düzenlendikten sonra doğumuna neden olan borç ilişkisindeki bozukluk, aksaklık vs sebeplerin kambiyo senedinin geçerliliğine etki etmemesidir.[7]

Yukarıda izah edilen farklılıklar neticesinde TBK’da yer alan kefalet ile ilgili hükümlerin TTK’da yer alan aval için de uygulanabileceğini söylemek doğru değildir. Eğer böyle bir durumun olması halinde, TTK’nın avalin şekline ilişkin m.701 hükmünü gereksiz olacak ve özel kanun hükümlerinin genel kanun hükümlerine göre öncelikli uygulanması ilkesine de aykırılık oluşturacaktır.[8]

Kambiyo senetlerinin mücerretlik özelliğinin konuya etkisi Kambiyo senetleri sebepten soyut oldukları ve senet ile hak birbirine mündemiç olduğu için ticari hayatta sıklıkla bir kredi veya ödeme aracı amacıyla kullanılmaktadır. Kambiyo senetleri bu tedavül yeteneğinden dolayı kolaylıkla uluslararası dolaşımında kullanılmakta ve ticari hayatın hızlı akışına uyum sağlamaktadır. Kambiyo senetlerinin niteliği itibariyle ticari hayatın hızına uyum sağlaması, ticari hayatı sekteye uğratmaması gerekmektedir bu sebeple TBK 677.maddede düzenlenen “imzaların bağımsızlığı” ilkesi geçerlidir.[9] Buna göre kambiyo senedi üzerindeki sahte imzalar, hayali kişilerin imzaları, ehliyet sebebiyle geçersiz olan imzalar kambiyo senedi üzerindeki diğer imzaların geçerliliğini etkilemeyecektir. Bu sebeple kambiyo senetlerine özgü şahsi bir teminat türü olan avalde eşin rızasının aranıp aranmaması gerektiği; aile birliğinin korunması amacının mı yoksa ticari hayatının sürekliliğinin mi ağır basacağı doktrinde ve Yargıtay kararlarında tartışma konusu olmuştur.

Avalde Eşin Rızasının Aranması Gerektiğine Dair Görüşler Avalde eşin rızasının aranması gerektiği görüşünün savunucularına göre Türk Borçlar Kanunu’nun 603.maddesi uyarınca kefalet ile ilgili hükümlerin avalde uygulanması için avalin bir sözleşme olmasının şart olmadığı; hükümdeki "sözleşme" ibaresinin de tek taraflı hukuki işlemleri bu maddenin dışında tutmak için bilinçli bir şekilde konulmadığı,[10] kanun koyucunun bunu isimsiz garanti sözleşmeleri altında kefalet hükümlerinden kaçmak isteyen tarafların kanunu dolanma amacının engellenmesi için koyduğu ve kefalet sözleşmesinde eşin rızasına dair hükümlerde yer alan istisnalar içinde mesleki faaliyet ve ticari işletme için verilen kefaletlerde eşin rızasının gerekmediği ve aynı durumun aval içinde geçerli olacağı göz önünde bulundurulursa eşin rızasının kullanım alanının çok dar bir çerçevede kalacağı ve ticari hayatı sekteye uğratmayacağı görüşüdür. [11]

Avalde Eşin Rızasının Aranmaması Gerektiğine Dair Görüşler Avalde eşin rızasının aranmaması gerektiği görüşünü savunanlara göre ise; kefaletin ve avalin yapı olarak birbirinden tamamen farklı olduğu ve kefaletin tarafların iradelerinin uyuşmasına dayanan bir “sözleşme”, avalin ise tek taraflı bir hukuki işlem olduğu[12] ve bu sebeple kefalete dair hükümlerin aval için uygulanamayacağı, kefalette eşin rızasının aranması hükmünün avalde kullanılmak üzere genişletilemeyeceğini iddia etmişlerdir.[13] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2014/1231 E., 2014/7837 K., 25.04.2014 tarihli kararında da kefaletin TBK ve avalin TTK da düzenlenmiş farklı kurumlar olduğunu; kefalete ilişkin hükümlerin kıyasen avale uygulanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle bozma kararı vermiştir. Bir diğer neden ise kambiyo senetlerinin ticari hayattaki tedavül kabiliyetinin avalde eşin rızasının aranması ile kalkacağı; bunun sebebinin ise eşin imzasının sahte olması gibi bir durumla karşılaşıldığında bu def’inin herkese karşı ileri sürülebileceği bunun da kambiyo senetlerine duyulan güveni azaltacağıdır. Benim de katıldığım görüşe göre; kambiyo senetleri ticari hayatın sürekli ve dinamik yapısı gereğine uygun olduğu fakat avalde eşin rızasının aranması gerekirse; kambiyo senedinin üzerine eşin rızasının olduğu belgenin de eklenmesi gerektiği, bunun ise senedin ve senede mündemiç hakkın tedavül hızını ortadan kaldıracağı görüşüdür. Çünkü aval şerhinden şüphe edilmesi durumunda bunun senet için güvensizliğe yol açacağı; cirantalar, lehdar ve hamil için tereddüt uyandırması nedeniyle tedavül yeteneğini ortadan kaldıracağı açıktır. Ayrıca senette aval şerhi varsa avalistin evli olup olmadığının nasıl anlaşılacağı da tartışma konusudur. Eğer ki avalistin medeni durumunu yansıtan bir kayıtın senede eklenmesi söz konusu olursa senedin, eklenen kayıt sayfaları ile birlikte bir kağıt parçası olması dolayısıyla kolayca el değiştirebilmesi özelliğinin ortadan kalkacağı da açıktır. Eğer ki avalistin medeni durumu ile ilgili bir kayıtın düşülmesi gerekli değilse de bu durum cirantalara ve hamile ağır bir araştırma yükümlülüğü getirir ki tedavül yeteneğinden dolayı çok kez el değiştirmiş bir senette avalistlerin evli olup olmadığını araştırma yükümlülüğü hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi bu sorumluluk da kamu güvenine mahzar olan kambiyo senetlerine duyulan güveni ortadan kaldırır. . Anayasa Mahkemesinin bu konudaki görüşü ise 2013/57 E., 2013/162 K., 26.12.2013 tarihli kararına göre; TTK madde 584 ve 603'te yer alan hükme göre kefalet kurumu ile benzerlik taşıyan her türlü sözleşmenin ve kefaletin eşin rızasına bağlı olmasını kişinin çalışma ve sözleşme özgürlüğüne aykırı bulduğu gerekçesiyle maddeden "eşin rızasına" ibaresinin kaldırılmasını talep etmiştir.

Avalde eşin rızasının aranmayacağı hususunun aile hayatını olumsuz etkileyeceği ve aile birliğinin korumayacağı görüşüne karşı ise hakkın kötüye kullanılmasını önlemek amacıyla her zaman ileri sürülebilecek genel bir hüküm olan Türk Medeni Kanunu Madde 2 devreye girmektedir.

SONUÇ Ticari hayattaki uygulamada avalde eşin rızasının aranıp aranmayacağı hususunda bir görüş birliği olmaması, Yargıtay kararlarında da benzer olaylar açısından farklı kararların ortaya çıkması neticesinde T.C. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu 20.04.2018 tarih, 2017/4 E., 2018/5 K. Kararıyla içthadı birleştirme yoluna gitmiş ve oy çokluğu ile avalde eşin rızasının aranmayacağına karar vermiştir. Uzun zamandır tartışmalı süregelen bu konuda ticari hayatın yapısına uygun olmaması ve kambiyo hukukunun güven prensibini zedelemesi sebebiyle eşin rızasının aranmaması gerektiği hususu kanaatimizce yerinde olmuştur. Son olarak avali kefalete özgü, şekil, ehliyet ve eşin rızası hükümlerine tâbi tutmak, aile düzeninin ve aile birliğinin korunmasına katkıda bulunmayacağı açıktır. Aksine bu hükmün avale uygulanması ile aile düzeni korunmayacağı gibi aval kullanımı da güvensizlik sebebiyle ortadan kalkacak ve kambiyo senetlerinin tedavül kabiliyeti vasfı yitirilecektir. [14]

[1] E-Mail: egur.seyhanhukuk@gmail.com ORCID ID: 000-0002-5582-0087 [2] ÜÇER, Mehmet / Ayli, Ali; “Avalde Eşin Rızası Sorunu ve Rızanın Aranmayacağına İlişkin İçtihadı Birleştirme Kararının Eleştirisi”, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C.24, S.40,2019, s.113-114 [3] Yargıay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, 20.04.2018, E. 2017/4, K. 2018/5 (www.kazanci.com) [4] İpekçi, Nizami/İlbuldu, Nedret, Türk Ticaret Yasasında Aval, İpekçi Yayıncılık, İstanbul 2000, s.11

[5] Aksu Özkan, Raziye, Aval Kurumu, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı, Ankara 2019, s. 24-25. [6] ZEVKLİLER, Aydın / Gökyayla, Emre: Borçlar Hukuku – Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2018. [7] Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, 20.04.2018, E. 2017/4, K. 2018/5 (www.kazanci.com). [8] Kınacıoğlu, , N.: Kıymetli Evrak Hukuku, B. V, Ankara 1999, s. 207. [9] ARAL, Fahrettin / Ayrancı, Hasan: Borçlar Hukuku-Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2012. [10] Özen, s.53-54; Altop, s.300, İkinci Karşı Oy Yazısı paragraf 4. [11] Şeker, M: Kefalette ve Avalde Eşin Rızası, İstanbul 2017, s.77-82. [12] Reisoğlu, S.: Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2013. A.323 [13] Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, 20.04.2018, E. 2017/4, K. 2018/5 (www.kazanci.com ) [14] HUYSAL, Ayşegül S. :”TBK Madde 603’ün Avale Uygulanabilirliği”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.4 , Güz 2017; s.186.

KAYNAKÇA

-ARAL, Fahrettin / Ayrancı, Hasan: Borçlar Hukuku-Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2012.

-Aksu Özkan, Raziye, Aval Kurumu, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı, Ankara 2019.

-HUYSAL, Ayşegül S. :”TBK Madde 603’ün Avale Uygulanabilirliği”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2017.

-İpekçi, Nizami/İlbuldu, Nedret, Türk Ticaret Yasasında Aval, İpekçi Yayıncılık, İstanbul 2000.

-Kınacıoğlu, , N.: Kıymetli Evrak Hukuku, B. V, Ankara 1999, s. 207.

-Özen, s.53-54; Altop, s.300, İkinci Karşı Oy Yazısı.

-Reisoğlu, S.: Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2013.

-Şeker, M: Kefalette ve Avalde Eşin Rızası, İstanbul 2017.

-ÜÇER, Mehmet / Ayli, Ali: “Avalde Eşin Rızası Sorunu ve Rızanın Aranmayacağına İlişkin İçtihadı Birleştirme Kararının Eleştirisi”, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C.24, S.40,2019.

-ZEVKLİLER, Aydın / Gökyayla, Emre: Borçlar Hukuku – Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2018.