GENEL İŞLEM KOŞULLARININ DENETİMİ

Stj. Av. Selin FAYDALITÜRK[1]

ÖZET Mal ve hizmet sektörünün gelişmesi neticesinde yapılan sözleşme sayısı bir hayli artmıştır. Bu sebeple, devamlı olarak sözleşme hazırlama yükümlülüğünün üstesinden gelebilmek için genel işlem koşulları adı verilen hazır sözleşme hükümleri kullanılmaya başlanmıştır. Ancak genel işlem koşullarının taraflarca geçerli olabilmesi için bazı şartlar ve denetimler söz konusudur. Bu hükümler genel olarak Türk Borçlar Kanunda düzenlemekle beraber bazı özel kanunlarda da ilgili hükümler yer almaktadır. Anahtar Kelimeler: Genel İşlem Koşulları, Türk Borçlar Kanunu, Denetim, Geçerlilik. ABSTRACT

As a result of the development of the goods and services sector, the number of contracts has increased considerably. For this reason, in order to overcome the obligation to draw up a contract, drawn up contract clauses called general terms and conditions have been used. However, there are some conditions and controls in order for the general terms and conditions to be valid by the parties. These clauses are generally regulated in the Turkish Code of Obligations, there are also relevant clauses in some special laws. Key Words: General Terms and Conditions, Turkish Code of Law, Judicial Control, Validity.

GİRİŞ

Değişen dünya düzeni ve insan ilişkileri, hayatımızın her alanı ile iç içe olan hukuk alanına da tesir etmekte olup bu çerçevede sürekli yeni düzenlemeler yapılmaktadır. Yapılan düzenlemelerden biri de teknolojinin ve endüstrinin gelişimi neticesinde sözleşme özgürlüğü sınırlarının tekrardan çizilmesi gereksinimi sebebiyle olmuştur. Bu nedenle ‘’Genel İşlem Koşulu’’ isimli sözleşme hükümleri meydana gelmiş ve bu hükümlerin denetimiyle çizginin netleştirilmesi amaçlanmıştır.[2] Genel işlem koşulları sayesinde sürekli sözleşme hazırlama gerekliliği ortadan kaldırılmış, tek tip, objektif ve mücerret hükümler içeren sözleşmeler kullanılmaya başlanmıştır.[3]

Sürekli sözleşme hazırlama yüküyle karşı karşıya kalanlar için büyük kolaylık sağlayan bu husus, eşitlik için sağlanması gereken dengeyi bozarak, hazırlayan taraf lehine sonuçlar doğurabilmektedir. Dolayısıyla karşı tarafın, bu tip sözleşmeler karşısında tek başına edilgen konumda olmasının önüne geçilebilmesi amacıyla kanun koyucu tarafından birtakım yargısal denetim mekanizmaları öngörülmüştür. Bu kapsamda genel işlem koşulları; yürürlük denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimi olmak üzere üç farklı denetimden geçirilerek taraflar arasında bağlayıcılık kazanarak geçerli olabilmektedir.

I. Genel İşlem Koşulları Kavramı

Genel işlem koşulları Türk hukukunda ilk yerini tüketici sözleşmeleri bakımından düzenlenerek almıştır; ancak bu hükümlerin taraflar bakımından sınırlı olarak uygulanması sebebiyle daha genel bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmuştur. Bu kapsamda 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle genel işlem koşulu herkesi kapsayacak hale gelmiştir.[4] Genel işlem koşulları; TBK md.20-25 arasında genel hükümler biçiminde düzenlenmiş olup, 6102 sayılı TTK md. 55/1-f ve TKHK md. 5’te özel hüküm niteliğinde hükümler bulunmaktadır.

A. TBK Uyarınca Genel İşlem Koşulları Tanımı ve Kapsamı

Genel işlem koşullarını tanımlayan temel hüküm TBK md. 20/1’de karşımıza çıkar. Bu tanım ’’Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken, düzenleyenin ileride çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanılmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.’’ şeklindedir.

Bu tanımdan yola çıkarak genel işlem koşullarının özelliklerini şu şekilde sıralayabiliriz;

1. İleride çok sayıda benzer sözleşmelerde kullanım amacıyla hazırlanması, 2. Sözleşme öncesinde hazırlanmış olması, 3.Tek taraflı olarak hazırlanıp karşı tarafa sunulma biçiminde iletilmesi.

Ayrıca maddede yer alan ‘düzenleyen’ ifadesi sözleşmeyi bizzat hazırlayan kimse olarak anlaşılmamalıdır, zira uygulamada sıklıkla karşılaşıldığı üzere sözleşmeler, alanında uzman kişilere hazırlatılarak kullanmak isteyen tarafça, karşı tarafa sunulmaktadır. Genel işlem koşullarının özelliklerini ayrıntılı olarak belirtmekte fayda olduğu kanaatindeyim.

1. İleride çok sayıda benzer sözleşmelerde kullanım amacıyla hazırlanması

Bu özellik sözleşmelerin benzer durumlarda uygulanmak üzere genel ve soyut nitelikteki hükümler içermesini, somut olay göz önüne alınarak bireysel olarak hazırlanmamış olması gerektiğini ifade eder. Ayrıca hükümde yer alan ‘’çok sayıda benzer sözleşme için’’ ifadesi sadece amaç belirtmek için kullanılmaktadır. Yoksa hükmün genel işlem koşulu sayılabilmesi için somut olarak kullanılmış olması şartı aranmaz, sadece bu amaca uygun bir şekilde hazırlanmış olması gerekir.

2. Sözleşme öncesinde hazırlanmış olması

Genel işlem niteliğindeki hükümler önceden hazır olmalıdır. Bu hükümlerin sözleşme öncesinde yazılı olarak belirlenmiş olması ya da düzenlenen tarafından yazılı olmadan belirli olması gerekir. Ancak ikinci ihtimal ezber gerektirmesi sebebiyle çok kullanışlı olmadığı için genellikle ilk ihtimal tercih edilmektedir.

3. Tek taraflı olarak hazırlanıp karşı tarafa sunulma biçiminde iletilmesi

Genel işlem koşulu, sözleşme öncesinde, sözleşmeye dâhil etmeyi düşünen tarafça hazırlanabilir, uzman kişilere hazırlattırılabilir ya da başkası tarafından hazırlanmış sözleşme karşı tarafa sunulabilir. Sonrasında ise hazır bulunan bu sözleşme, üzerinde değişiklik yapma imkânı bulunmaksızın karşı tarafa kabul edilmek üzere sunulur. Karşı tarafın bu sözleşme hükümleri üzerinde değişiklik yapma, uyarlanmasını isteme gibi söz hakkı yoktur. Genel işlem koşullarının şekline yönelik bir geçerlilik şartı bulunmamaktadır. Bu husus TBK md.20/1’de ‘’Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli nitelendirmede önem taşımaz.’’ ifadesiyle hüküm altına alınmıştır. Ancak bu ifadeden genel işlem koşullarının objektif nitelik taşıdığı anlaşılmamalıdır. Zira genel işlem koşulları objektif değil, hükümleri hazırlayan taraf lehine olacak biçimde sübjektiftir. TBK md. 20’nin son fıkrasında ‘’Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetin kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi veya kuruluşların hazırladıkları sözleşmeler de niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.’’ ifadesi yer almaktadır. Maddede görüleceği üzere, genel işlem koşullarının uygulanması ve denetlenmesi bakımından kişi veya kurum ayrımı söz konusu değildir. Genel işlem koşuluna ilişkin TBK’da yer alan hükümler genel nitelikte olup, kim tarafından düzenlendiği ve karşı tarafa sunulduğu fark etmeksizin aynı derecede yargısal denetime tabidir. Bu sebeple kanun veya yetkili makamlarca sunulmuş olsa bile aynı hükümler söz konusu olacaktır. [5] Kanunda genel işlem koşullarına ilişkin konu bakımından bir sınırlama getirilmemiştir. Konu ne olursa olsun sözleşme içeriğine genel işlem koşulu niteliğindeki hükümler getirilerek uygulanabilir. Ancak burada iş sözleşmeleri bakımından istisna sayılabilecek bir durum söz konusudur; iş hukukunun varoluş amacı işveren ve mevcut koşullar karşısında işçiyi korumaktır. Genel işlem koşullarının aksi sonuç doğurması ihtimali ise iş hukukuyla ters düşeceğinden dolayı kabulü mümkün değildir. Bu sebeple bu halde TBK md. 20-25 uygulanmamalıdır. Genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi hususunda ise karşı tarafın kabulü yeterli değildir. Bu husus TBK m. 21’de açıkça hüküm altına alınmıştır: ‘’Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşme kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.’’

B. TKHK Uyarınca Genel İşlem Koşulları ve Tanımı

TKHK md. 5’te ‘’Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar’’ başlığı altında düzenlenen genel işlem koşulu ise ‘’tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır. ‘’ şeklinde tanımlanmıştır. Bahsedildiği üzere TBK’da yer alan genel işlem koşullarının aksine TKHK’da düzenlenmiş olan genel işlem koşullarının kapsamı daha dar olup taraflardan birinin tüketici olması halinde uygulama alanı bulur. Dolayısıyla TBK hükümleri genel hüküm niteliğinde, TKHK hükümleri ise özel hüküm niteliğinde kabul edilmelidir.

II. GENEL İŞLEM KOŞULLARINI DENETİMİ

Genel işlem koşullarının yargısal denetimini üç başlık altında incelemek mümkündür. Bu başlıklar; yürürlük denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimidir. Yürürlük denetimi, ilk denetim olmakla beraber bu aşamada genel işlem koşulunun taraflar üzerindeki bağlayıcılığına karar verilir. Zira bağlayıcı olmayan bir hükmün diğer açılardan denetlenmesinin bir anlamı yoktur. Yürürlük denetiminden geçen ve taraflar arasında bağlayıcı olduğu mutabık olunan hükmün ne anlama geldiği konusu muallâkta ise bu sefer yorum denetimi söz konusu olur. Ne anlama geldiği açıkça ortaya konan hüküm, son olarak içerik denetiminden geçirilerek dürüstlük kurallarına ve hakkaniyete uygunluğuna karar verilir. Görüldüğü üzere genel işlem koşullarının denetim aşamaları birbiriyle bağlantılı olup denetimlerin sırasıyla yapılması oldukça önemlidir. Bahsi geçen denetimleri inceleyecek olursak;

A. Yürürlük Denetimi

Yürürlük denetimi TBK md. 21 ve 22’de düzenlenmektedir. TBK md. 21/1 uyarınca genel işlem koşulunun geçerli ve taraflar için bağlayıcı olabilmesi için sözleşmenin yapılması sırasında karşı tarafa bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verilmeli, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlanmalı ve karşı taraf bu koşulları kabul etmelidir. Aksi takdirde bu koşulların taraflar için bağlayıcılığı olmayacak, yazılmamış sayılacaklardır.

Hükmün bağlayıcılığının tespit edilmesi amacıyla öncelikli olarak TBK uyarınca sözleşmenin kurulması için aranan en önemli kriter olan tarafların iradelerinin uyumuna bakılır. Eğer tarafların iradeleri birbirine uygun değilse sözleşme hükümlerinin taraflar üzerinde bir bağlayıcılığı olmayacak ve hükümler yazılmamış sayılacaktır. Yazılmamış sayılma yaptırımını içeren bir başka husus da TBK md. 21/2’de yer almaktadır. TBK md. 21/2’ye göre: “Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır”. Bu kapsamda sözleşmenin niteliği ve işin özelliği göz önüne alınarak normal şartlar altındaki edimler ve beklentiler dikkate alınacak ve sözleşme hükümleri değerlendirilecektir.[6]

TBK md. 22’de düzenlenen yazılmamış sayılma yaptırımının doğurduğu sonuç düzenlenmiştir. Bu hüküm uyarınca yazılmamış sayılma yaptırımına tabii olan hüküm haricinde sözleşmede bulunan hükümler geçerliliğini koruyacak, sözleşmenin geçersizliği gündeme gelmeyecektir. Yazılmamış sayılan hükümlerin geçerliliği koruması hakkaniyet açısından oldukça önem arz etmektedir, aksi halde genel işlem koşullarını kabul eden taraf sözleşmenin geçersizliği sebebiyle haksızlığa uğrayabilirdi.[7]

B. Yorum Denetimi

Yorum denetimi, taraflar açısından bağlayıcı olduğu anlaşılan hükümlerin birden fazla anlama gelmesi ya da anlamının tam olarak anlaşılmaması halinde söz konusu olur. Sayılan hallerde yorumun ne şekilde yapılacağı TBK md. 23’te açıkça düzenlenmiştir. TBK md. 23 hükmü, Roma hukukundan günümüze gelen ‘’in dubio contra stipulatorem’’ yani Türkçe anlamıyla sözleşmenin, şüphe halinde düzenleyen aleyhine yorumlanması ilkesinin sözleşmeler hukukunda karşımıza çıkan yansımasıdır. [8]

TBK md. 23 hükmü uyarınca; genel işlem şartlarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorum yapılarak sorun çözüme kavuşturulur.

Bu kapsamda genel işlem koşullarını hazırlayarak sunan tarafın, bu tarz sözleşmeler karşısında güçsüz konumda olan taraf aleyhine olan sözleşme hükümleri koymasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.

C. İçerik Denetimi

Sözleşmenin yürürlük ve yorum denetiminden geçmiş olması sözleşmenin dürüstlük kurallarına ve hakkaniyete de uygun olduğu anlamına gelmez. Bu sebeple hükümlerin dürüstlük kurallarına ve hakkaniyete uygunluğunun denetlenmesi amacıyla içerik denetimi mekanizması söz konusudur.

İçerik denetimi sayesinde edimler arası dengenin korunması amaçlanarak genel işlem koşullarının geçerliliği denetlenir. [9]

İçerik denetimine ilişkin TBK md. 25 hükmüne göre; genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.

Ayrıca uygulama karşımıza çıkan birçok sözleşmede, düzenleyen tarafın sözleşmeyi tek taraflı olarak değiştirebilme imkânına sahip olduğu yazılıdır. Kanun koyucu TBK md. 24 uyarınca bu hususa da değinmiş ve tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulu içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenlemeler yetkisi veren kayıtların yazılmamış sayılacağını düzenlemiştir. Kanun koyucu bu hükümle genel işlem koşullarını hazırlayan tarafça, karşı taraf aleyhinde doğması muhtemel haksızlıkların önüne geçmeyi amaçlayarak içerik denetiminin kapsamını genişletmiştir.

SONUÇ

Genel işlem koşulları sözleşme özgürlüğünün bir parçası olmakla beraber, her özgürlük gibi genel işlem koşullarının da sınırlarının çizilmesi oldukça önem arz etmektedir. Zira sınırları çizilmeyen özgürlükler tıpkı genel işlem koşullarında olduğu gibi edim dengesi bertaraf edilerek bir tarafın hakkının kullanılması sekteye uğrayabilir. Bu sebeple genel işlem koşullarının denetlenmesi söz konusudur. Bu denetim; yürürlük, yorum ve içerik denetimi olmak üzere üç aşamadan oluşmaktadır. Bu denetimlerden geçemeyen bir hüküm, yazılmamış sayılma yaptırımıyla karşı karşıyadır. Bu yaptırım kendine has bir yaptırım olup sadece sakat olan sözleşme hükmünü etkilemektedir, sözleşmenin geri kalanı sağlıklı biçimde yürürlükte kalır.

[1] E-Mail: selinfaydaliturk@seyhanpartners.com, ORCID ID: 0000-0002-5389-0348. [2] Dağdelen, Ahmet Hakan;’’Genel İşlem Şartları ve Teşmil ile Yürürlük Denetiminin Esasları’’, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 25, S. 2, 2019, s. 638. [3] Tunçsiper, Yiğit; ’’Genel İşlem Koşullarının Denetimi’’, Başkent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2018, s. 11. [4] Kaşak, Fahri Erdem; ‘’Genel İşlem Koşullarının Yorumlanması (TBK m. 23)’’, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.13, S. 3, 2019, s. 196. [5] Tunçsiper, Yiğit; s.21 [6] Özdemir, Hayrünisa; ‘’Genel İşlem Koşullarında Şaşırtıcı ve Beklenmedik Şartlar TBK m. 21/2’, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C.22 S.3 s.2358 [7] Akçaal, Mehmet; Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. 18, Y. 2014, S. 1 s. 58 [8] Akçaal, Mehmet; s. 59 [9] Görgeç, Başak; ‘’Genel İşlem Koşullarının Kişilik Hakları Kapsamında Değerlendirilmesi’’ Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 19, S. 1 s. 428.

KAYNAKÇA

1. Akçaal, Mehmet; ‘’Borçlar Kanunun Genel İşlem Koşullarına Dair Hükümleri Hakkında Bir İnceleme’’, GÜHFD, C. 18, S. 1, s. 49-69, 2014.

2. Dağdelen, Ahmet Hakan; ‘’Genel İşlem Şartları ve Teşmil ile Yürürlük Denetiminin Esasları’’ MÜHF HAD, C. 25, S. 2, s.637-652, 2019.

3. Görgeç Başak, ‘’Genel İşlem Koşullarının Kişilik Hakları Kapsamında Değerlendirilmesi’’ MÜHF HAD, C. 19, S. 1 s. 404-436, 2013.

4. Kaşak, Fahri Erdem; ‘’Genel İşlem Koşullarının Yorumlanması (TBK m. 23)’’, AHBVÜ HFD, C.13, S. 3, s. 19, 2019.

5. Özdemir, Hayrünisa; ‘’Genel İşlem Koşullarında Şaşırtıcı ve Beklenmedik Şartlar TBK m. 21/2’’, MÜHF HAD, C.22 S.3 s.2350-2359, 2016.

6. Tunçsiper, Yiğit; ’’Genel İşlem Koşullarının Denetimi’’, Başkent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2018.

7. Yeniocak, Umut; ‘’Borçlar Kanunu Hükümlerine Göre Genel İşlem Koşullarının Yargısal Denetimi’’, TBB Dergisi, S. 107, s. 75-96, 2013.