MÜCBİR SEBEP & BEKLENMEYEN HAL

GİRİŞ

Günümüzde her alanda mevcut olan küreselleşme, ticari alanda da büyük ölçüde etkisini göstermektedir. Ticari işletmelerin, yurtdışı projelerine olan eğilimleri ve bu hususta küresel bir işletme olma idealleri gün geçtikçe artmaktadır. Bu durumun çeşitli sebepleri olsa da, mevcut günümüz koşullarında, ekonomide yaşanan dalgalanmalar neticesinde, uluslararası projelerde yer alma ideali yerel şirketler için hayati önem arz etmeye başlamıştır.

Bu noktada, şirketlerin ticari hayatta başarılı olabilmeleri için uluslararası sözleşmeler, ticari teamüller ve sözleşmeler kavramları önem kazanmaktadır. Özellikle bir uyuşmazlık meydana geldiği zaman, ilk olarak taraf şirketlerin aralarında akdetmiş olduğu sözleşmeye bakıldığı hususu dikkate alındığında, bu sözleşmelerdeki hükümlerin dikkatle hazırlanması gerekmektedir. Uluslararası bir sözleşmeden bahsedebilmek için, öncelikle birden çok devletin egemenliğine bağlı şirketlerin sözleşmede taraf olması gerekmektedir.[1]

Uluslararası olma unsuru mevcut olduğunda taraf şirketlerin aralarında akdettikleri sözleşmede ticari unsurunda mevcut olmasıyla uluslararası ticari sözleşmeler kavramı ortaya çıkmaktadır. Bu çalışmada; uluslararası ticari sözleşmelerde yer alan mücbir sebep ve beklenmeyen hal durumlarının sözleşmede nasıl ve neden yer alması gerektiği ve bu durumlar ortaya çıktığında borçlunun ifa durumunun ne olacağı konusu ele alınacaktır.

Bilindiği gibi; durum ve koşullar her zaman değişebilmekte ve sözleşmenin imzalanmasını müteakip gelişen süreçlerde taraflardan birinin ya da tüm tarafların sözleşmedeki edimlerini ifa etmesi mümkün olmamaktadır. Bu durum genellikle mücbir sebep ya da beklenmeyen hal olarak karşımıza çıkmaktadır. Her ne kadar bu iki kavram benzerlikler içerse de aslında birbiri ile farklılıklar içermektedir. Bu konuda aşağıda daha ayrıntılı olarak açıklama yapılacaktır.

Öncelikle, Türk Ticaret Kanunu’nun 20.maddesinde açıkça belirtildiği üzere her tacir için basiretli davranması zorunluluğu vardır. Her tacir, tüm ticarî faaliyetlerinde ileriyi düşünerek hareket etmeli ve sağduyu sahibi olmalıdır.[2] Hem basiretli tacir olma durumu hem de sözleşmelerdeki ahde vefa ilkeleri dikkate alındığında, borçlunun mücbir sebep, beklenmeyen hal ya da 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda belirtildiği üzere ifa imkânsızlığına dayanarak borcunu edimden kaçınması kavramlarının bu ilkeler ile çatışmaya yer vermeyecek şekilde ayrıma tabi tutulması gerekmektedir.

I. “AHDE VEFA” ve BASİRETLİ TACİR İLKELERİ A. Ahde Vefa İlkesi

Türk Hukuk sisteminde açıkça; kanunun emredici kurallarına aykırı olmamak kaydıyla sözleşme serbestisi ilkesi benimsenmiştir. Bu ilke doğrultusunda taraflar, kendi aralarında somut durumun koşullarına ve işin mahiyetine göre aralarındaki ilişkiyi serbestçe düzenleyebilmektedir. Ayrıca, kanunda sayılan belli başlı sözleşmeleri sıkı sıkıya uygulamak zorunda kalmayan taraflar; bu ilke kapsamında karma ve atipik sözleşmeler de düzenleyebilmektedir.

Taraflar, sözleşmenin akdedilmesi sırasında, bu sözleşmeden doğan hak ve borçlarını açıkça bildiklerini ve bu durumu kabul ettiklerini beyan ederler. Uygulamada genellikle ticari bir sözleşmenin madde hükümleri düzenlenirken “tarafların kabul ederler” ibaresi eklenmektedir. Böyle bir durumda, tarafların sözleşmeye sadık olmalarının hukuki bir zorunluluk olduğu kabul edilmiş ve bu ilke Roma Hukuku’nda “Pacta sund servanda” yani “ahde vefa” ilkesi olarak belirtilmiştir.[3] Yalnızca bu ilkenin uygulandığı durumlarda; taraflar, sözleşme ile sıkı sıkıya bağlı ve sonradan değişen koşullara uyarlama gibi bir durum söz konusu olmamaktadır. [4] Bu ilkenin temelini oluşturan unsur; tarafların sözleşme imzalanma anında ileride ne olabileceğini hesaba katmaları gerektiği ve sözleşmeyi bir bütün değerlendirip riskleri de üstlenmesi gerektiği olarak karşımıza çıkmaktadır.[5] Görüleceği üzere, basiretli tacir ilkesini de katı bir şekilde uygulayan bu ilkenin; birçok sorunu da beraberinde getireceği açıktır. Fakat öğretide bazı yazarlara göre, bu ilke, temel bir hukuk ilkesi olmakla birlikte aynı zamanda bir ahlak kuralı olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Ayrıca devletlerarası anlaşmalarda, devletlerin egemenliği ilkesine istisna olarak bir zorlayıcı unsur olduğu ve devletlerin anlaşmalarına sadık kalmalarına da katkı sağladığı düşünülmektedir.[6]

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ise bir kararından durumu şu şekilde açıklamıştır: “Sözleşme hukukuna egemen olan sözleşmeye bağlılık (ahde vefa-pacta sund servanda) ilkesi hukukumuzda da kabul edilmiştir. Bu ilkeye göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi, aynen uygulanmalıdır. Karşılıklı borç doğuran akitlerde taraflardan biri için sonradan ağırlaşmış, kararlaştırılan edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeniyle değişmiş olsa bile, borçlu (denge aleyhine bozulan taraf) sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir.”[7]

B. “Clausula Rebus Sic Stantibus” ilkesi

Fransa’da 18.yy’a kadar kabul görmemiş olan “Clausula Rebus Sic Stantibus” ilkesi ise; kısaca taraflara ancak sözleşmenin şartları değişmediği takdirde borçlarını ifa etmekle yükümlü olduğunu kabul etmektedir. [8] Görüleceği üzere ahde vefa ilkesinin zaman içerisinde taraflara daha tolerans gösterilmesi konusunda ortaya çıkan bu ilke, çeşitli ulusların iç hukuklarında benimsendiği gibi; somut olayların nitelikleri ve hakkaniyet gerektiren durumlar hariç tutulmak üzere kısmen uluslararası ticaret hukukunda da kabul edilmektedir.[9] Fakat doğrudan bu ilkenin her somut olayda direk uygulanması da sözleşmeye güven prensibine uygun olmayacaktır. Yukarıda da belirtildiği gibi somut olayın niteliklerine göre yapılacak olan saptama daha sağlıklı sonuçlar verecektir.

C. Basiretli Tacir Olma

Her ne kadar Türk Ticaret Kanunu’nun m.18/2’de “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.” hükmüne yer verilmiş olsa da; bu madde uygulamada sıklıkla sorunlara yol açmaktadır. Tacirlerin de bir insan olduklarını, sınırlı kapasitelerinin olduğunu ve doğaüstü güçlerinin olmadığını düşündüğümüzde, her olayı önceden tahmin etme ve buna ilişkin önlemler almalarını düşünmek hayatın olağan akışına aykırı olacaktır. Elbette ki, tacirlerin, ticari hayatın içinde olduklarından normal bir vatandaştan daha bilgili olmaları beklenebilir ki kanunun lafzi yorumu da buna dikkat çekmektedir.

Türk Ticaret Kanunu, Kooperatif Kanunu ve 3167 sayılı Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun gibi birçok kanunda bu husus ele alınmış ve bir ölçüt olarak getirilmiştir. Burada ölçüt, objektif özen yükümlülüğü olarak tanımlanmaktadır.[10]

Tacirlerin her ne kadar bu objektif özen yükümlülüklerine uygun davransalar da, öngöremeyecekleri durumlar karşısında sözleşmeye sıkı sıkıya bağlı kalmak zorunda kalmaları, ne ticaretin mantığına ne de dürüstlük kuralına uygun olmayacaktır. Bu sebeple, tacirlerin, kanunda belirtilen bu tanıma da sadık kalarak, mevcut durum ve koşullarda öngörülmesi imkansız bir durum ya da mücbir sebep ile karşılaştıklarında sözleşmenin uyarlanması ya da borcu ifa etmeden kaçınmalarına olanak tanımak gerekmektedir.

Tarafımca katılmadığım bir Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 26.03.2019 tarihli kararında basiretli tacir gibi davranılması gerektiğinden bahisle yabancı bir ülkedeki savaş, iç karışıklık durumlarının mücbir sebep ya da beklenmeyen hal olarak nitelendirilemeyeceği belirtilmiştir.[11]

II. MÜCBİR SEBEP ve BEKLENMEYEN HAL KAVRAMLARI

A. BEKLENMEYEN HAL KAVRAMI

Beklenmeyen hal kavramı, öğretide umulmayan hal olarak da anılmakta olup; borçlunun kaçınamayacağı bir şekilde borcunu ifa etmesine engel olan, önceden öngöremediği durumları ifade etmektedir. Örnek olarak; bir fabrikada çıkan yangın, beklenmeyen hal sınırları içerisine dâhil edilebilir iken, mücbir sebep olarak kabul edilmemektedir.[12]

Savaş, seferberlik, isyan, askeri ihtilal, grev, ekonomik krizler, enflasyon, devalüasyon, para değerinin önemli ölçüde düşmesi, idari makamların kararları, devletin sınırlamaları gibi durumlar da yine beklenmeyen hal kavramına örnek verilebilir. Bazı yazarlara göre, beklenmeyen hal kavramı, insan iradesi ya da doğal olaylardan kaynaklanan ve dışsallık özelliği taşımasına gerek olmayan harici ve dahili olaylar olarak da tanımlanmaktadır.

a) Öngörülmezlik İlkesi

Öngörülmezlik ilkesi, 19.yy’da “theorie de l’imprevision” adıyla ortaya çıkmış bir teori olup; yukarıda belirtilen ahde vefa ilkesinin bir istisnası olarak tanımlanmıştır. Bu durumda; somut vakıa, mücbir sebep şartlarını taşımasa dahi, öngörülemeyen bir hal sözleşmede mevcut ise, hâkimin sözleşmeye müdahalesi mümkün kılınmıştır.[13] Bu ilke sayesinde, öngörülemeyen bir durum eğer mücbir sebep seviyesinde değilse dahi, borçlu tarafın bu durumu ileri sürebileceği durumların önü açılmış; dürüstlük kuralı ve hakkaniyet ilkeleri ile paralel düzenlemeler uluslararası ticaret hukukuna kazandırılmıştır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, bir engelin öngürülebilir olup olmadığı sözleşme anına bakılarak karar verilmesi gerekir.[14]

Bu ilke hem mücbir sebep hem de beklenmeyen hal için geçerli olup; somut olayın oluş şekli ve nitelendirilmesine göre ayırt edilmesi güç farklar mevcuttur.

b) Beklenmeyen Hal Unsurları

Uluslararası ticari sözleşmelerde; hangi durumların beklenmeyen hal olacağı açıkça taraflarca kararlaştırılabilir. Bu durumda beklenmeyen hal unsurları ve sonuçları taraflarca açıkça belirlenmiş olmakta ve uyuşmazlık durumunda bu unsur ve neticeleri dikkate alınabilmektedir.

Sözleşme maddelerinde belirtilen beklenmeyen hal şartları; tarafların ileride yaşanabilecek ve beklenmeyen durumlar olarak nitelendirilen olay ve durumlar karşısında kendilerini güvenceye almak için hazırlanan şartlardır. Ayrıca beklenmeyen durum şartları; daima böyle bir olayın ya da durumun meydana gelmesi durumunda taraflar sözleşmeyi revize edebilmelerinin de yolunu açmaktadır.[15]

Taraflar arasında bu durum kararlaştırılmadığı zaman da, somut olayın niteliklerine göre emsal uyuşmazlık kararları, yasa metinleri ve öğretiden hareketle bazı unsurlar belirlenmiştir. Devletlerin siyasi ve ekonomik durumlarındaki ani ve önceden tahmin edilemez değişimler neticesinde vergi artışları, kur farkları gibi durumlar beklenmeyen hal kapsamında değerlendirilebileceği gibi; bazen taraflar belli durumların beklenmeyen hal kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğini sözleşmede belirleyebilir. [16] Ayrıca belirtmek gerekir ki, bir olayın beklenmeyen olay olarak nitelemesi yapılabilmesi için olağanüstü ve objektif nitelik taşıması gerekmektedir. Aksi durumda irade özgürlüğü, sözleşme serbestisi, ahde vefa ilkelerinden sapma meydana gelecektir. Bu sebeple beklenmeyen halin sonucu olan sözleşmenin uyarlanması tamamen son çare ve tali nitelikle olmalıdır. [17]

Fakat tüm bu durumlar dürüstlük ve hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmelidir. Kaldı ki, taraflar arasında sözleşmenin devamı süresinde beklenmeyen bir hal olduğu takdirde; bu durumda da doğrudan borçluya borcunu ifadan kaçınması için bir sebep olmamalıdır. Taraflar, beklenmeyen halin seviyesine göre, ya sözleşmeyi kendi rızaları doğrultusunda iyi niyet çerçevesinde uyarlayabilir ya da anlaşamama durumunda tahkim, sözleşmenin feshi gibi yollara başvurabilirler. [18]

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 138.maddesinde “aşırı ifa güçlüğü” maddesi başlığında beklenmeyen hal, dolaylı olarak açıklanmıştır. Bu maddede, taraflar için öngörülemeyen olağanüstü durumların varlığı halinde sözleşmenin uyarlanabileceği belirtilmiş ve yine belli şartlar altında borçluya sözleşmeden dönme hakkı tanınmıştır.

Borçlunun, yeterli özeni göstermesine rağmen beklenmeyen durumlar karşısında karşı tarafın zararını tazmin sorumluluğunun da olmaması gerektiği kanaatindeyim.

Konuya Türkiye’nin 01.08.2011 tarihinde tarafı olduğu Viyana Satım Anlaşması’nın 79.maddesi açısından bakıldığında; madde hükmü şu şekildedir;

“Taraflardan biri yükümlülüklerinden birini ifa etmemesinin, denetimi dışında kalan bir engelden kaynaklandığını ve bu engeli, sözleşmenin kurulması anında hesaba katmasının veya engelden ve sonuçlarından kaçınmasının veya bunları aşmasının kendisinden makul olarak beklenemeyeceğini ispatlaması halinde ifa etmemeden dolayı sorumlu tutulmaz.”[19]

Beklenmeyen durum olarak uluslararası sözleşmelerde Viyana Satım Anlaşması’nın yukarıda belirtilen ilgili maddesinin uygulanması hususu öğretide tartışmalıdır. Bir görüşe göre; bu anlaşma doğrudan ifa imkânsızlığı düzenlemekte olup; ifa engelinin belirli şartları oluştuğunda borçlu bu madde kapsamında borcundan kurtulabilmektedir. İfa engelinden söz edebilmek için de, dışsallık, illiyet bağı, öngörülemezlik ve engellenemezlik unsurlarının mevcut olması gerekmektedir. [20]

Bazı yazarlara göre de beklenmeyen hal, bu madde kapsamında değerlendirilmemelidir.[21] Fakat bu noktada 79.maddenin tüm sonuçlarının beklenmeyen hal durumlarına uygulanıp uygulanmayacağı kanısında boşluk olduğu dikkate alındığında bir uyuşmazlık anında her ulusal hukuk düzeninde farklı olan beklenmeyen hal durumlarında farklı kararlar ortaya çıkabilecektir. B. MÜCBİR SEBEP KAVRAMI Mücbir sebep kavramı ile ilgili yasal düzenlenmelerde net bir tanıma yer verilmemiş olup; öğretide ve bazı Yargıtay içtihatlarında birbirinden farklı tanımlamalar yapılmıştır. Yargıtay’ın bir tanımına göre mücbir sebep; önceden tahmin edilemeyen, borçlunun sorumluluğunu gerektirmeyen ve önlemeyen, giderilemeyen, yenilemeyen ve borcun ifasını imkânsız hale getiren bir kavramdır.[22] Bu tanım her ne kadar yetersiz olsa da, hukuk sistemimizde mücbir sebep halleri için genel bir ifade olarak kabul edilebilir. Her ne kadar çeşitli kaynaklarda mücbir sebep için bir tanımlama gayreti içerisinde olunsa da; mücbir sebep, ortaya çıkış amacı gereği doğrudan tanımlanabilmesi mümkün olmayıp; her somut olayın niteliklerine göre değerlendirilmeli ve bu değerlendirme yapılırken hakkaniyet ve dürüstlük ilkeleri de dikkate alınmalıdır. a) Mücbir Sebebin Unsurları

Günümüzde her ne kadar mücbir sebep ile ilgili halen net bir tavır ortaya konulamamış olsa da; mücbir sebebin unsurları konusunda günümüze kadar gelen ve Yargıtay’ın da kararlarında yer verdiği unsurlar şu şekildedir: olay, öngörülemezlik, karşıkonulamazlık, dışsallık.[23]

Mücbir sebebin varlığından söz edebilmek için bir olay meydana gelmiş olmalıdır. Bu olayın sözleşmede belirtilen durumlardan kaynaklı mı yoksa dış etkenlerden mi kaynaklı olmasının bir öneminin olmaması gerektiği kanaatindeyim. Bu olaylara örnekler, taraflar arasında sözleşmede yazılı olabileceği gibi, sözleşmede belirtilmeyen fakat taraflar arasında öngörülemeyen ve öngörülmesi mümkün olmayan her olayın somu durumun niteliklerine göre mücbir sebep olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. Fakat yukarıda da belirttiğim gibi bu durum dürüstlük kuralı çerçevesinde uygulanmalıdır.

Deprem, sel, çığ, yangın gibi doğal afetlerin tarafların sözleşmede belirtilen edimlerini yerine getirmelerine engel olabilmektedir. Her ne kadar, depremler ve diğer bazı doğal afetler ile ilgili uzman kişiler tarafından tahmin raporları yayınlansa da; somut durumda bu raporların neredeyse tamamının tahminler üzerine kurulu olduğu dikkate alındığında; gerçekleşecek büyük bir doğa olayının, bu konuda hiçbir uzmanlığı olmayan tacire öngörme zorunluluğunun yüklenmesi kabul edilebilir değildir. Kaldı ki, Yargıtay birçok kararında öngörülebilirlik ölçütünü mücbir sebep için zorunlu olduğunu belirtmiştir.

Herhangi bir iç ya da dış kaynaklı bir olayın yalnızca taraflarca öngörülememesi mücbir sebep için yeterli olmayacaktır. Yukarıda da belirtildiği gibi, borçlu tarafından da gerekli özenin yerine getirilmesi gerekmektedir. Nitekim 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun İfa imkânsızlığı başlıklı 136.maddesinde de belirtildiği gibi borcun ifasında ancak borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir durum gerçekleştiğinde borcun sona ereceği hükme bağlanmıştır. Kanımca, bu maddede borçluya mücbir sebep ve beklenmeyen hal durumlarında bir özen yükümlülüğü de getirilmektedir. Yani ifadan ve sorumluluktan kurtulabilmek için, borçlunun tüm özeni yerine getirmesine rağmen karşı koyamayacağı bir durum mevcut olmalıdır.

Yargıtay bir kararında özen yükümlülüğünden açıkça bahsetmiş ve şu şekilde konuyu açıklamıştır: “Somut olayda, antrepoların bulunduğu bölgede 9.9.2009 tarihinde meydana gelen sel vakasının mücbir sebep teşkil edip etmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. TBK 136 (EBK 117) maddesi uyarınca sözleşmenin yapıldığı anda öngörülemeyen bir halin gerçekleşmesi halinde borçlu borcun ifasından sorumlu tutulmayacaktır. Mücbir sebebin varlığı için, önceden tahmin edilemeyen / beklenmeyen bir olayın gerçekleşmesi gerekir. Birçok sözleşme türünde doğal afetler mücbir sebep olarak görülebilirse de yüksek özen düzeyinin arandığı otelcilik, otoparkçılık, depoculuk vs. sözleşmeler ile bizatihi doğal afeti teminat altına alan sigorta sözleşmelerde mücbir sebep kavramının oldukça dar yorumlanması gerekir.”[24] Ayrıca bu ilgili kararın devamında; sigorta sözleşmelerinde mücbir sebep kavramının dar yorumlanması gerektiğinden bahsedilmiş; mücbir sebep unsurları sigorta sözleşmelerinde sayılıyor olsa bile, sigorta sözleşmelerinin mahiyeti gereği mücbir sebep meydana geldiğinde, sigorta şirketlerinin sorumluluktan kurtulamaması gerektiği vurgulanmıştır.

Mücbir sebebin, dışsallık unsuru konusunda Yargıtay’ın farklı kararları mevcut olmakla birlikte, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.03.2013 tarihinde vermiş olduğu kararda “mücbir sebebin hariciliği” kavramından söz edilmiş, kararda öğretiye atıflar yapılarak ve böyle bir durumun mücbir sebep kabul edilmemesi gerektiği belirtilmiştir. Yine, aynı kararda Karayolları Trafik Kanunu kapsamında, mücbir sebebin varlığı için araç işletenin işletmesi dışında bir olayın olması gerektiği; aksi durumda fren patlaması, sürücünün uyuyakalması, sürücünün ölümü gibi durumların mücbir sebep olamayacağı açıklanmıştır.[25]

Yargıtay tarafından yine farklı içtihatların olduğu bir diğer konuda terör meselesidir. Terör meselesi, bazı durumlar için beklenmedik hal unsuru olduğu kabul edilse de; daha çok mücbir sebep hali şartlarını taşıdığı kanaatindeyim. Fakat burada da Yargıtay’a katılmış olduğum görüşte olayın meydana geldiği yer ve koşullar önem arz etmektedir. Ülkemiz için örnek verecek olursak Güneydoğu Anadolu Bölgesi içerisinde meydana gelen bir terör olayının tahmin edilmesi güç değildir. Fakat İzmir’de meydana gelen bir terör saldırısı sonucunda borçlu, borcunu ifa edemeyecek hale gelmişse, bu durum mücbir sebep olarak kabul edilmelidir. Yargıtay 14.10.2014 tarihli bir kararında, Doğu Anadolu Bölgesinde meydana gelen bir terör saldırısını mücbir sebep olarak kabul etmemiştir.[26]

Belirtilmesi gereken bir diğer husus ise, uluslararası ticaretin vazgeçilmezi olan banka teminat mektuplarında mücbir sebep kavramıdır. Bu husus yine taraflarca sözleşme ile kararlaştırılabilir ancak burada üçlü bir akit olduğu dikkate alındığında banka-lehdar-muhatap arasında meydana gelebilecek mücbir sebeplere göre farklılıklar arz etmektedir. Uluslararası Ticaret Odası (ICC) tarafından yayınlanan URDG ( Talep Garantilerine İlişkin Birörnek Kurallar) metninin 26.maddesinde doğal afetler, isyanlar, ayaklanmalar, iç karışıklıklar, savaşlar, terör eylemleri ve garantörün veya kontragarantörün kontrolü dışındaki herhangi bir olay mücbir sebep olarak ifade edilmiştir.[27] Borçlu ile alacaklı arasındaki ana sözleşmeden bağımsız olarak banka tarafından alacaklı lehine garanti verildiği varsayıldığında; borçlunun borcunu ifa etmesine engel bir mücbir sebep meydana geldiğinde; bu durum bankanın muhataba olan borcunu etkilemeyecektir.[28]

b) Beklenmeyen Hal Kavramından Ayrımı

Ayrıca belirtmek gerekir ki, mücbir sebebe konu olabilecek bu olaylar, beklenmeyen hal için de geçerli olsa da; olayın meydana geliş şekline ve yukarıda yazılı unsurlara bakılarak bir ayrım yapılmalıdır. Mücbir sebepte meydana gelen olayın, beklenmeyen hale kıyasla daha şiddetli ve önemli olması gerekmektedir.[29] Bir diğer unsur yönünde bakılırsa; bir olay hiç öngörülemiyor ya da öngörülmesi taraflar açısından mümkün değilse mücbir sebep; olay öngörülebilir iken sonuçlarının ağırlığı taraflarca önceden bilinemiyor ya da bilinmesi mümkün değilse beklenmeyen hal söz konusu olabilir denilebilmektedir. Özellikle taraflar arasında sözleşmede bu durum açıkça ve ayrıntılı olarak yazılmalıdır.

Yargıtay’da bir kararında “Bir olayın mücbir sebep olarak nitelendirilebilmesi için o olayın önceden sezilemez, karşı konulamaz olması ve harici bir etkenden ileri gelmiş olması gerekir. Bu unsurları içermeyen bir olay umulmayan bir hal niteliğini taşısa dahi mücbir sebep olarak kabul edilemez. Somut olayda, sürücünün ani ölümü açıklanan unsurları içermekte olması nedeniyle mücbir sebep olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.” Şeklinde belirterek ayrımı belirli ölçütlere bağlamıştır.[30]

III. MÜCBİR SEBEP VE BEKLENMEYEN HAL SONUÇLARI

Sözleşme serbestisi gereği taraflar, akdettikleri sözleşmede hangi olayın mücbir sebep; hangi olayın beklenmeyen hal olabileceğini serbestçe kararlaştırabilir. Bu kararlaştırılan hususlar sınırlı tutulmaksızın genel ifadelere de yer verebilirler. Ayrıca, bu durumlar meydana geldiği zaman, sonuçları konusunda da neler yapılacağını sözleşmede yer verdikleri takdirde, bu sözleşmeye bağlı kalınacaktır. Günümüzde birçok sözleşmede tacirler, sözleşmelerinde bu hususlara yer vermekte ve genel kanı olarak borçlunun, mücbir sebep meydana geldiğinde borçtan kurtulacağı karara bağlanmaktadır. Bu durumlarda taraflar arasında uyuşmazlığa mahal verilmeden çözüm bulunabilmekte; sözleşmeden dönme, sözleşmenin uyarlanması gibi çözümler üretilebilmektedir. Fakat eğer taraflar arasında sözleşmede mücbir sebep ve beklenmeyen hal unsurları ve sonuçları açıkça belirlenmesine rağmen bir uyuşmazlık söz konusu olursa; Türk Hukuku’nda sözleşme serbestisi ilkesi, basiretli tacir olma gibi ilkeler çerçevesinde somut uyuşmazlığın durumuna göre mahkemece karar verilebilir. Uluslararası tahkim kararlarına bakıldığında ise, tarafların sözleşmede mücbir sebep diye belirttiği bir olay vuku bulduğunda, bu kesin kabul edilmekte ve taraflara daha sonra aksini iddia etmelerine izin verilmemektedir.[31]

Sözleşmede belirlenmediği durumlarda; Türk Hukuku’nda doğrudan mücbir sebep ve beklenmeyen hal ile ilgili doğrudan yasal düzenleme olmadığından; TBK ifa imkânsızlığı, kısmi ifa imkânsızlığı ve aşırı ifa güçlüğü hükümleri, genel hükümler olarak nitelendirilebilir. Ancak; burada şunu da belirtmek gerekir ki; borçlunun borcunu ifa etmemesi, doğrudan kusurlu olduğuna karine teşkil edeceğinden, gerek Türk Hukuku gerekse Viyana Satım Sözleşmesi’nin 79.maddesi gereği mücbir sebebin ve beklenmeyen halin gerçekleşmesi durumunda ispat yükü borçluda olacaktır.[32] Ayrıca, TBK ifa imkânsızlığı yasa metninden hareketle konuya bakıldığında; öğretide borçlunun kusuruna bakılmaksızın her türlü imkânsızlık halinde borcun sona ereceği kabul edilmektedir. Burada kusur kavramı, yalnızca tazminat yükümlülüğü açısından dikkate alınmalıdır.[33]

Beklenmeyen hal durumu meydana geldiğinde, yukarıda da belirtildiği gibi, sözleşmenin uyarlanmasının istenilmesi tamamen istisnai bir durum olmalı ve hâkimler tarafında son çare olarak nitelendirilmelidir. Beklenmeyen hal durumunda borçtan kurtulmak isteyen borçlu, yargı yoluna başvurduğunda öncelikle hâkim tarafından sözleşme hükümlerine sadık kalınması yolu tercih edilmeli; sözleşmede bu konuda netlik yoksa Medeni Kanun gereği hâkim hakkaniyet ölçüsünde sözleşmenin uyarlanması kararı vermelidir.

TTK’da düzenlenen mücbir sebepler başlıklı 731.madde şu şekildedir: “Kanunen belirli olan süreler içinde poliçenin ibrazı veya protesto düzenlenmesi, bir devletin mevzuatı veya herhangi bir mücbir sebep gibi aşılması imkânsız bir engel nedeniyle gerçekleştirilememişse, bu işlemler için belirli olan süreler uzatılır.” Bu madde hükmü incelendiğinde; kanunun lafzi yorumunda farklı bir devletin mevzuatından kaynaklı bir durumun ortaya çıkmasının beklenmeyen hal olarak mücbir sebepten ayrı tutulduğu kanaatindeyim. Madde devamında ise poliçe hamiline, mücbir sebebin ortadan kalkmasını müteakip gecikmesizin protesto çekmesi gerektiği açıklanmıştır.

Yine TTK’nın 1209.maddesinde; geminin yolculuğa başlamadan önce beklenmeyen hal nedeniyle zayi olması halinde tarafların tazminat yükümlülüğü olmadan navlun sözleşmesinin hükümden düşeceği açıkça belirtilmiştir.

Bir diğer hususta TTK eşya taşımasına ilişkin hükümlerinde beklenmeyen hal için yukarıda belirtilen sonuçlar ile aynı sonuçlar belirlenmiştir. 1216.maddeye göre; taşınan eşyanın yolculuk başladıktan sonra beklenmeyen hal sebebiyle zayi olması durumunda tarafların tazminat yükümlülüğü olmadan navlun sözleşmesinin hükümden düşeceği; yolculuk başladıktan sonra ise bu durumun uygulanmayacağı, navlun ödenmesi gerektiği belirtilmiştir. Son olarak aynı kanunun 1287.maddesinde ise mücbir sebep ve beklenmeyen hal hakkında doğru ve net bir tavır gösterdiği kanaatindeyim. Madde hükmüne göre; çatma olayı, mücbir sebep veya beklenmeyen bir halden meydana gelir ve zarar ortaya çıkarsa; bu zarara, zarara uğrayanın katlanmak zorunda olduğu belirtilmiştir. Yani madde hükmü açıkça kusur aranmaksızın tazmin sorumluluğunu da ortadan kaldırmaktadır.

Görüleceği üzere; mücbir sebep ve beklenmeyen hal durumlarının sonuçları öncelikle 6098 sayılı kanunda genel bir düzenleme ile belirtilmiştir. Diğer farklı yasa metinlerinde de özel durumlara yer verilmiş olmasına rağmen genel kanı; mücbir sebep olayının gerçekleşmesi halinde borçlunun borcundan kurtulacağı, olayın beklenmeyen hal seviyesinde kalması halinde ise sözleşmenin uyarlanması yoluna gidileceğidir.

Özellikle tacirler arası yapılan sözleşmelerde, mücbir sebep ve beklenmeyen hal ilkelerine özellikle geniş yer verilmeli; mücbir sebep ve beklenmeyen hal koşulları açıkça yazılmalı ve bu yazılanlarla sınırlandırılmadığı da sözleşme içerisinde belirtilmelidir. Bu duruma ek olarak; uluslararası sözleşmelerde ispat yükünün kimde olacağı da açıkça yazılmalıdır.

Her durumda taraflar sözleşmelerinde öncelikle iyi niyetle bir çözüm bulunması yolunu kararlaştırmalı; bu mümkün değilse bir ihtiyari arabulucu seçimi ile uyuşmazlığın sonuçlandırılmasına yer vermeli ve bu durumu da belirli bir süreye bağlamalıdır.

SONUÇ

Özetle belirtmek gerekir ki; hayatın olağan yaşamında doğal olayların müdahalesi ya da insan kaynaklı tahmin edilemez olayların meydana gelmesi kaçınılmazdır. Bunlara örnek olarak yukarıda da belirttiğim gibi depremler, doğa olayları, yangın, erozyon, asit yağmurları… vs verilebilir. Bu noktada mücbir sebep için önemli olan unsurlar genel hatlarıyla öngörülemezlik, kaçınılmazlık, olarak karşımıza çıkmaktadır. Basiretli bir tacir olarak bir tacirin, sözleşme akdederken meydana gelebilecek riskleri öngörmesi gerekir. Eğer ki meydana gelen olayı bir insan aklı için öngörülmesi imkânsız ise ve sonuçları konusunda tacir için tahmin edilemez ise, burada tacirin kusuru olsun ya da olmasın mücbir sebep olduğu kabul edilmelidir. Kusur, yukarıda da belirtildiği gibi tazminat unsuru noktasında önem arz etmektedir.[34] Mücbir sebebin varlığı halinde artık borçludan hala borcunu ifa etmesini beklemek hakkaniyet ve dürüstlük ilkelerine aykırı olacaktır. Taraflar arasında bir sözleşme devam ederken meydana gelen olay, borçlu tarafından objektif özen yükümlülüğü yerine getirilmesine rağmen öngörülemez, kaçınılamaz bir olay ise ve ayrıca mücbir sebep sayılacak kadar yoğun değilse beklenmeyen hal mevcuttur denilebilir. Bu durumda da taraflar iyi niyetle sözleşmeyi yeniden revize edebilir ya da uyuşmazlık durumunda sözleşmenin uyarlanmasını hâkimden talep edebilirler. [1] Erdem, H. Ercüment; Milletlerarası Ticaret Hukuku, İstanbul, 2017, s.16. [2] Arkan, Sabih; Ticari İşletme Hukuku, 15. Baskı, Ankara, 2011, s. 138. [3] Arat, Ayşe; Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanması, Ankara, 2006, s.51. [4] Gürsoy, K.Tahir; Hususi Hukukta Clausula rebus Sic Stantibus, Ankara, 1950, s.7. [5] Bingöl, F.Itır; “Uluslararası Ticari Satım Sözleşmelerinde Mücbir Sebep”, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayınlanmamış Doktora Tezi, İzmir, 2008, s.19. [6] Çalışkan, Yusuf; “Milletlerarası Tahkimde Ahde Vefa ve Akdin Değişen Şartlara Uyarlanması Prensiplerinin Uygulanması”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, C. 24, 2004, s. 365-377, s. 369. [7] Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi, 21.09.2018, E. 2018/864, K. 2018/932 K. (www.kazanci.com) [8] Oftinger, Karl; “Cari Akitlerin Temellerinde Buhran İcabı Tahavvül”, çev.Davran,B., İHFM, C. VIII, S. 3-4, 1942 (naklen Bingöl, F.Itır; s.22) [9] Sornarajah, M. ; Supremacy of the Renegotiation Clause in International Contracts’, Journal of International Arbitration, 1988, s. 113. [10] Ayhan, Rıza/ Özdamar, Mehmet/ Çağlar, Hayrettin; 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Hükümlerine Göre Ticarî İşletme Hukuku Genel Esaslar, Ankara, 2011, s. 93. [11] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 26.03.2019, E. 2017/3617, K. 2019/2297. (www.kazanci.com) [12] Kizir, Mahmut; “Yargıtay Kararları Işığında Basiretli İşadamı Gibi Hareket Etme Yükümlülüğünün Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanmasına Etkisi”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 19, S. 2, Konya, 2011, s.275. [13] Tüzüner, Özlem / Öz, Kerem; “Aşırı İfa Güçlüğüne İlişkin İçtihat İncelemesi”, ABD, 2015/3, s.425. [14] Erdem, H. Ercüment; Milletlerarası Ticaret Hukuku ile ilgili Makaleler, İstanbul, 2017, s. 127. [15] Itır; s.29 [16] Itır; s.31

[17] Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi, 21.09.2018, E. 2018/864, K. 2018/932 K. (www.kazanci.com) [18] Itır; s.30 [19] http://cisg7.institut-e-business.de/pdf/Textsammlung/textsammlung-tuerkisch.pdf , Çevrimiçi, 14.11.2019 [20] Makaleler, s.128. [21]Jenkins, Sarah, Howard; “Exemption for Nonperformance: UCC, CISG, UNIDROIT principles- A Comparative Assesment Tulane Law Review”, V.72, 1997-1998. (naklen Bingöl, F.Itır; s.215). [22] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 17.10.1980, E. 1978/11-773, K. 1980/2310. (www.kazanci.com) [23] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 20.03.2013, E. 2012/11-1096, K. 2013/382. (www.kazanci.com) [24] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 11.01.2016, E. 2015/14270, K. 2016/89. (www.kazanci.com) [25] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 20.03.2013, E. 2012/11-1096, K. 2013/382.

[26] Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, 14.10.2014, E. 2013/19372, K. 2014/27624. (www.hukukmedeniyeti.org) [27] https://iccwbo.org/ , Çevrimiçi, 14.11.2019. [28] Doğan, Vahit; “Mücbir Sebeplerin Teminat Mektuplarına Etkisi”, Banka Teminat Mektuplarına İlişkin ICC Kuralları, Makaleler, Editör Nuray EKŞİ, İstanbul 2011, s.133-153. [29] Itır; s.74 [30] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 20.03.2013, E. 2012/11-1096, K.2012/382. (www.kazanci.com) [31] Itır; s.294. [32] Atalay, Oğuz; Medeni Usul Hukukunda Menfi Vakıaların İspatı, İzmir, 2001, s.85. [33] Oğuzman, M. Kemal / Öz, M. Turgut; “Borçlar Hukuku, Genel Hükümler”, C. 1, 12.Bası, İstanbul, 2014, s.571. [34] Oğuzman; s.571.

KAYNAKÇA

1. Arat, Ayşe; Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanması, Ankara, 2006.

2. Arkan, Sabih; Ticari İşletme Hukuku, 15. Baskı, Ankara, 2011.

3. Atalay, Oğuz; Medeni Usul Hukukunda Menfi Vakıaların İspatı, İzmir, 2001.

4. Ayhan, Rıza/ Özdamar, Mehmet/ Çağlar, Hayrettin; 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Hükümlerine Göre Ticarî İşletme Hukuku Genel Esaslar, Ankara, 2011.

5. Beck, C.H. , Hart, Nomos; UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods, München, 2011.

6. Bingöl, F.Itır; “Uluslararası Ticari Satım Sözleşmelerinde Mücbir Sebep”, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayınlanmamış Doktora Tezi, İzmir, 2008.

7. Brunner, Christph; Force Majeure and Hardship Under General Contract Principles, Netherlands, 2009.

8. Çalışkan, Yusuf; “Milletlerarası Tahkimde Ahde Vefa ve Akdin Değişen Şartlara Uyarlanması Prensiplerinin Uygulanması”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, C. 24, 2004, s. 365-377.

9. Doğan, Gülmelahat; “Aşırı İfa Güçlüğü Nedeniyle Sözleşmenin Değişen Koşullara Uyarlanması”, TBB Dergisi, S. 111, s.9-36, 2014.

10. Ekşi, Nuray; Banka Teminat Mektuplarına İlişkin ICC Kuralları, Makaleler, İstanbul 2011.

11. Erdem, H. Ercüment; Milletlerarası Ticaret Hukuku ile ilgili Makaleler, İstanbul, 2017. (Makaleler)

12. Erdem, H. Ercüment; Milletlerarası Ticaret Hukuku, İstanbul, 2017.

13. Gürsoy, K.Tahir; Hususi Hukukta Clausula rebus Sic Stantibus, Ankara, 1950.

14. Kizir, Mahmut; “Yargıtay Kararları Işığında Basiretli İşadamı Gibi Hareket Etme Yükümlülüğünün Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanmasına Etkisi”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 19, S. 2, Konya, 2011, s. 247-279.

15. Oğuzman, M. Kemal / Öz, M. Turgut; “Borçlar Hukuku, Genel Hükümler”, C. 1, 12.Bası, İstanbul, 2014.

16. Özçelik, Ş. Barış; “Sözleşmeden Doğan Borçların İfasında Hukuki İmkânsızlık ve Sonuçları”, AÜHFD, S. 63, 2014, s. 529-621.

17. Sornarajah, M. ; Supremacy of the Renegotiation Clause in International Contracts’, Journal of International Arbitration, 1988.

18. Tüzüner, Özlem / Öz, Kerem; “Aşırı İfa Güçlüğüne İlişkin İçtihat İncelemesi”, ABD, 2015/3, s.423-469.